행정법상의 금지와 허가

도로교통법이 아무나 운전하는 것을 금지하는 이유는 도로상에서의 위험을 방지하기 위함이다. 그래서 누구든 운전을 하려면 법으로 정한 요건을 충족하여 행정청으로부터 운전면허를 받아야 한다. 운전면허라는 행정행위를 통해 법적 금지를 해제할 수 있기 때문이다. 이처럼 행정청의 의사표시를 요소로 하여 법률효과가 발생하는 행정행위를 법률행위적 행정행위라고 한다. 그리고 법률행위적 행정행위의 종류 중에 법률효과의 내용이 인간이 본래 가지고 있던 자연적 자유를 제한하거나 그 제한을 해제하는 경우를 명령적 행정행위라고 한다.

허가는 명령적 행정행위의 하나로, 건축허가나 영업허가처럼 법으로 금지해 두었던 바를 특정한 경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있도록 한다. 다만 법률로 일정한 행위를 금지한다고 해서 그것이 절대적으로 금하여야 할 행위임을 뜻하는 것은 아니다. 허가는 공익 침해가 우려되는 일정한 행위를 법으로 금지하였다가, 법률요건 충족 여부를 미리 심사하여 공익을 침해할 가능성이 없다고 판단되는 경우 그 금지를 해제하는 상대적 금지의 해제를 의미한다. 이와 같이 공익 침해의 방지를 목적으로 금지해 두었던 바를 사전에 해제하는 행정행위가 허가라는 점을 고려해 보면, ㉠행정청의 입장에서는 허가가 보다 효과적인 수단이 된다.

허가는 위험 방지를 목적으로 금지하였다가 그 금지를 해제하여 본래의 자유를 회복시켜 준다는 점에서는 예방적 금지의 해제 행위로 볼 수 있다. 허가는 잠정적으로 금지해 두었던 바를 법률요건을 갖추었다면 해제하는 것이 일반적이다. 이와 달리 예외적 승인은 행위 자체가 사회적으로 유해하기 때문에 원칙적으로 법에 의해 금지하는 것이 일반적이고, 예외적인 경우에만 허용하여 개인의 법적 지위를 확대하여 주는 억제적 금지의 해제 행위이다. 법에 따라 학교 근처에서 운영할 수 없도록 한 LPG 충전소를 예외적인 경우에 운영할 수 있게 허용하는 것이 그 예이다. 따라서 예외적 승인의 경우 금지의 해제 여부에 대한 행정청의 재량권이 인정되며, 금지를 해제할 만한 사유인지에 관한 입증의 책임은 신청인에게 있다.

한편 허가는 원칙적으로 행정청의 재량권이 인정되지 않아, 법률요건을 충족했다면 행정청은 법에 정해진 대로 시행해야 할 의무가 있다. 그런데 법에서 정한 사유 이외에 행정청이 허가를 거부할 수 있는가에 대해 문제가 되었다. 판례는 음식점 영업허가 등의 경우는 허가의 거부를 부인하여 왔으나, 중대한 공익을 이유로 하는 경우에 한하여 이를 인정하고 있다. 판례에서는 중대한 공익을 지키기 위한 경우라면 예외적으로 행정청이 허가를 거부할 수 있다고 본 것이다. 허가는 원칙적으로 재량권이 인정되지 않기 때문에 허가를 거부할 만한 사유인지에 관한 입증의 책임은 행정청이 진다.

또한 허가는 형성적 행정행위인 특허와도 구별할 수 있다. 형성적 행정행위란 법률행위적 행정행위 중 법률효과의 내용이 특정인에게 법적 권리나 능력, 포괄적 법률관계를 설정·변경·소멸하는 경우를 말한다. 특허는 공무원의 임명, 버스운송사업면허처럼 본래 가지고 있지 않은 법률상의 힘을 특정인에게 새롭게 설정한다. 그래서 허가는 신청 없이 행하여지는 경우도 있지만, 특허는 항상 신청을 필요 요건으로 한다. 특허를 받은 자는 특허를 통해 얻은 법률상의 힘을 법적으로 주장하고 행사할 수 있으며, 행정청이 동종 업종의 다른 종사자에게 특허를 부여함으로써 법률상 이익이 침해된 때에는 그 취소를 요구하는 소송도 제기할 수 있다. 하지만 허가는 일정한 행위를 할 수 있는 가능성을 부여할 뿐 그 행위와 관련된 이익까지 법적으로 보장하는 것은 아니다.